STF interrompe julgamento e decisão com impacto de R$ 35 bi para o governo deve ser por um voto

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta quarta-feira o julgamento que discute se o valor o ISS dever ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins, um caso que pode ter impacto de R$ 35 bilhões para o governo federal. A sessão foi interrompida, contudo, depois de três votos, e será retomada no futuro. Caso sejam confirmados todos os votos que já foram dados no plenário virtual, o placar ficaria em cinco votos a cinco, e o voto definitivo seria do ministro Luiz Fux.

O ISS é um imposto municipal, enquanto o PIS/Cofins são federais. A discussão, portanto, é se pode-se cobrar imposto sobre imposto. No projeto de Lei de Diretrizes Orçamento (LDO) para 2025, o governo federal estimou um impacto de R$ 35,4 bilhões em caso de derrota. O caso se assemelha à “tese do século”, quando o STF determinou a retirada do ICMS (imposto estadual) da base do PIS/Cofins.

O julgamento começou no plenário virtual, em 2020 e 2021. Três ministros aposentados votaram — Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski — e suas posições serão mantidas. Já os magistrados que permanecem na Corte podem alterar seus votos.

O relator era Celso de Mello, que votou por considerar a inclusão inconstitucional. Ele foi acompanhado por Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Dias Toffoli abriu divergência e votou para permitir a cobrança, sendo seguido por Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Na retomada do julgamento, nesta quarta, Toffoli reafirmou sua posição e afirmou que o caso é diferente da “tese do século”, porque o ISS, ao contrário do ICMS, não estaria

— No ISS, contudo, não existe aquela técnica de arrecadação, que é própria do ICMS. O imposto municipal não está sujeito à não cumulatividade — afirmou, acrescentando: — O contribuinte do ISS é o prestador de serviços. É ele, portanto, quem deve pagar, em nome próprio, o tributo

Já o ministro André Mendonça seguiu a posição de Celso de Mello, afirmando que o STF deve manter o mesmo entendimento que teve com o ICMS, e criticou o que chamou de “oscilação da jurisprudência” do STF:

— Eu mesmo já tive a oportunidade de demonstrar preocupação institucional acerca da oscilação da jurisprudência do Supremo em matéria de base de cálculo de tributos.

Em seguida, Gilmar Mendes concordou com Toffoli, e o julgamento foi suspenso. Não foi definida uma data de retorno.

Moraes, Fachin, Barroso e Cármen ainda precisam confirmar se mantém seus votos. Flávio Dino, Cristiano Zanin e Nunes Marques não votem neste caso, porque seus antecessores já se manifestaram.

A semelhança ou não com o julgamento sobre o ICMS também dominou as sustentações orais das partes. O advogado Heron Charneski, responsável pela defesa da empresa Viação Alvorada, que apresentou o recurso que está sendo analisado, afirmou que empresas que atuam apenas em uma cidade podem ser prejudicadas.

— A pergunta que fica para reflexão é se existe fundamento constitucional para existirem duas regras de tributação de Pis e Cofins, uma para a empresa que presta o serviço dentro do município, outra para aquela empresa que presta um serviço para outros municípios ou estados.

Já Patricia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, argumentou que a decisão na “tese do século” foi uma “exceção”:

— A decisão desta Corte de que o ICMS não pode ser inscrito na base de cálculo do Pis e Cofins é exceção à compreensão geral de que tributo pode compor a base de cálculo de qualquer outro tributo.